Les nouvelles pistes de structuration d’une D.A.O.

Alors que le marché des actifs numériques ne cesse de mettre au tapis les derniers altcoins boiteux, que les hacks finissent de vider des poches de liquidité ponziesques accumulées les années passées, nous pouvons nous rassurer. Oui, nous le pouvons car, contre vents et marrées, des groupes ; des associations ; des entités et sociétés continuent, sans relâche, de travailler et de rechercher pour faire de demain un monde toujours plus crypto-friendly. Peu importe l’échec de leurs projets d’un jour, ou même que leur fondateur soit recherché par Interpol, ces structures leur préexistent et reviendront plus fortes demain si elles sont suffisamment solides pour surmonter cette épreuve.

En effet, les D.A.O., catégorie fourre-tout s’il en est (allant de protocoles de finance décentralisée aussi complexes que vitaux à l’écosystème, jusqu’aux groupes d’amis regroupés sur un serveur discord, sans même un jeton de gouvernance et pourtant autoproclamé DAO), sont des organisations protéiformes, constituées en vue d’un but déterminé. À la différence de tout autre structure classique, ces organisations visent un idéal :

• de décentralisation totale ; il ne serait pas possible de la faire arrêter ou de la faire fermer ;
• de transparence structurelle ; tout élément étant, en principe, auditable et vérifiable ;
• d’autonomie propre ; personne ne pouvant en prendre le contrôle unilatéralement.

En réalité, il ne suffit pas de se déclarer comme organisation autonome décentralisée pour l’être et prétendre échapper aux normes juridiques en vigueur. Corrélativement, il n’est pas nécessaire d’opter pour une forme juridique existante pour exister en tant que structure. En somme, quelle que soit la structure ou l’absence de structure retenue, les normes s’appliqueront et le choix préalable d’un cadre ne trouvera son intérêt que comme un tremplin d’anticipation normatif.

Aujourd’hui, nous sommes ainsi confrontés, pour la majorité des cas, à de véritables structures non décentralisées mais qui ne sont pas pour autant bénéficiaires des droits attachés aux formes associatives ou sociales traditionnelles. Or, à l’entame d’un projet, il est pourtant nécessaire de centraliser une partie des pouvoirs, de concentrer le flux d’information dans un faisceau de destinataires restreints, ou encore de maîtriser les aspects dilutifs lors d’un partage de la gouvernance. L’existence d’une structure juridiquement reconnue permettra, entre autre, de :

• créer une écran entre les porteurs du projet et le projet lui même pour les aspects fiscaux, les dettes ainsi qu’en terme de responsabilité ;
• permettre à l’organisation de jouir d’une identité propre, avec son patrimoine et ses intérêts personnels envers les tiers et ainsi de mener des actions juridiques, protéger ses savoirs et ses créations, conclure des contrats etc.

La question de la structuration appelle, dans un premier temps, à déterminer ce qu’on entend par “structurer”, partant, de se questionner sur l’utilité de tenter d’assimiler les D.A.O. à d’autres formes juridiques préexistantes.

La D.A.O. : une structuration de fait ?

Les règles et les lois qui gouvernent les sujets de droit se forgent à la suite des nouvelles pratiques et des interactions économiques et sociales entre ces mêmes sujets de droits. Toutefois, l’analyse juridique est plus lente que le déploiement de sa cause. C’est donc à cette fin que la loi est générale : elle peut s’appliquer à tout nouvel objet ou sujet de droit d’après les critères dégagés antérieurement.

À titre d’exemple, si un NFT est certes un nouvel objet de droit, issu d’interactions tout aussi récentes apparues entre les individus, il n’est rien d’autre que la chose ou le droit qu’il est censé représenter : un NFT de joaillerie pouvant être burn contre la réception dudit bijoux ne sera pas autrement assimilé par les lois actuelles que comme un simple bijoux.

Partant, il serait compréhensible que les D.A.O. ne soient assimilées qu’à un objet juridique nouveau et s’inscrivant au centre des relations entre d’autres sujets de droits sans pour autant en devenir un elle-même. Selon ce raisonnement, lorsqu’une D.A.O. contreviendrait aux règles en vigueur, le régulateur devrait se tourner contre les gestionnaires de la D.A.O. en tant qu’objet de droit et non pas envers la D.A.O. elle-même dès lors qu’elle n’a aucune personnalité juridique.

Pourtant, une autorité de régulation financière américaine, la CFTC, a récemment reproché à une D.A.O. de ne pas avoir respecté la réglementation relative aux prestations de services d’investissement sur les futurs. La D.A.O. exploitait, en effet, un protocole de trading sur futurs, auparavant vendu par les fondateurs à cette même D.A.O. en vue, déjà, d’échapper aux sanctions de la CFTC. L’autorité de régulation considère que le transfert du protocole litigieux à une D.A.O. a emporté transfert à celle-ci des responsabilités civiles et pénales auparavant encourue par la société qui en était détentrice. L’organisation serait donc passée d’objet à sujet de droit, par le transfert du protocole informatique.

Le droit n’aimant pas le vide, l’identification nouvelle en sujet de droit engendre automatiquement la requalification de la D.A.O. en tant que unincorporated association, équivalant, en France, d’une société créée de fait ou d’une société en participation en fonction des intentions contractuelles entre les membres de la D.A.O. Les requalifications engendrent toujours des conséquences particulièrement lourdes pour les entités.

En droit français, la personnalité juridique de la D.A.O. se fonderait probablement sur un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 28 janvier 1954 pour reconnaître, dans le silence de la loi, la personnalité juridique. Dans cette décision, la Cour déclarait : « la personnalité civile n’est pas une création de la loi ; elle appartient, en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites dignes, par suite, d’être juridiquement protégés ». Et la Cour de préciser « que si le législateur a le pouvoir, dans un but de haute police, de priver de la personnalité civile telle catégorie déterminée de groupements, il en reconnaît, au contraire, implicitement mais nécessairement l’existence en faveur d’organismes créés par la loi elle-même avec mission de gérer certains intérêts collectifs présentant ainsi le caractère de droits susceptibles d’être déduits en justice ».

Une telle piste serait périlleuse, notamment parce qu’il est difficilement soutenable que le Législateur ait reconnu, même implicitement, l’existence des DAO en droit français. La reconnaissance judiciaire de leur personnalité morale ne pourrait donc pas se réclamer d’une analyse de la volonté implicite du Législateur.

En attendant que le législateur ou les tribunaux fassent leurs oeuvres aux fins de clarifier le statut des D.A.O. la meilleure option reste de choisir, en amont, une forme juridique existante et cohérente avec le projet, plutôt que de subir une potentielle requalification.

Dans la suite de cet article nous reviendrons sur les formes de structures les plus adaptées à l’heure actuelle, tout en évoquant les pistes d’avenir.

Les structures à but non lucratif — L’association autonome décentralisée (D.A.A.)

Parmi elles, nous retrouvons les associations de droits français, et ses formes assimilées dans les autres juridictions. Il s’agit d’une organisation, d’au moins deux personnes, ayant un but autre que de partager des bénéfices.

Cette structure sera particulièrement efficace en vue d’un projet mobilisant des dirigeants ou participants purement désintéressés économiquement et n’ayant pour objet que la réalisation ou l’atteinte d’un objectif déterminé. Ses statuts, posant les règles de fonctionnement entre les sociétaires et vis-à-vis de l’organisation générale, peuvent être totalement personnalisés et adaptés à toutes les situations envisagées.

Cette seule forme est particulièrement intéressante pour les initiatives citoyennes, sociales ou écologiques qui souhaitent profiter de la couche technologique offerte par la blockchain pour se développer. A titre d’exemple, le projet éphémère Constitution DAO (qui avait pour objectif d’acheter l’écrit original de la Constitution américaine) a su démontrer tout l’intérêt de l’utilisation d’une entité à but non lucratif. Les porteurs du projet ont ainsi pu déposer au nom de la D.A.O. une enchère officielle et régulière, bien que cette dernière n’aie pas été remportée.

Cette structuration permet de bénéficier des avantages attachés à la qualité d’association, à savoir : son organisation et sa gouvernance qui peut être entièrement aménagée en fonction des besoins des membres ou du but poursuivi ; peu de contraintes administratives ou légales avant et durant son existence ; une exonération de principe totale des impôts commerciaux ; la possibilité de n’avoir que des flux financiers en actifs numériques.

Les structures commerciales ou civiles, à but lucratif — La mini-D.A.O.

Contrairement à la structuration précédente, cette organisation a pour objet la réalisation d’un bénéfice, ou d’une économie, dont la valeur sera partagée entre les associés qui la composent.

Une multitude de formes sociales sont envisageables en fonction des buts poursuivis, laissant toute liberté aux partenaires d’instaurer des modes décentralisés de gouvernance :

• les sociétés civiles (notamment les SCI pour un projet en lien avec l’immobilier) pourront être plébiscitées pour la constitution de D.A.O. d’investissement ou de gestion de participations dans le cadre d’un groupe restreint d’associés ;
• les sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L.) ou en nom (S.N.C.) trouvent également leur intérêt pour des D.A.O. regroupant des collectifs restreints de traders, de collectionneurs, de développeurs ou encore des guildes d’artistes NFTs souhaitant organiser et sécuriser leurs relations tout en mettant en communs leurs savoirs et compétences au service de leur croissance ;
• les sociétés par actions (S.A. et S.A.S.) sont des entités tous-terrains permettant, à la fois, de conduire les activités vues ci-dessus, mais également d’installer des protocoles plus ambitieux tout en regroupant un nombre illimitée de membres.

La D.A.O. ainsi constituée pourra habituellement être imposée à l’impôt sur les sociétés, et sera redevable de l’ensemble des droits et prélèvements supportés par les entreprises en France.

Ces formes d’organisation ne présentent pas, en elles-mêmes, de réelles différences avec des sociétés et entreprises traditionnelles. Ce sont donc aux porteurs du projet de guider la société vers une organisation toujours plus décentralisée, tout en gardant la personnalité morale, indispensable à son bon développement en ce sens. Cet objectif restera plus facilement réalisable au travers d’une S.A.S., notamment en raison du fait que les modalités de gouvernance et de partage de la valeur sont librement aménageables.

Néanmoins, les structures souhaitant émettre un jeton et/ou mettre à disposition une application décentralisée risquent de se heurter à des contraintes matérielles. En effet, bien qu’il soit possible de tokeniser les parts ou actions de l’entité, ces dernières ne sauraient être traitées comme des actifs numériques, et en cela, seront imposables au titre des cessions de valeurs mobilières. Qualification susceptible de porter atteinte à la fluidité des échanges et transferts des titres.

Les structures hybrides — La D.A.O. applicative

Il s’agit généralement de la D.A.O. la plus répandue dans le sens et l’appellation qui lui est donnée.

Au-delà d’une dichotomie entre but lucratif et but non lucratif, certains acteurs se sont employés à se structurer au travers d’une organisation comprenant à la fois une entité commerciale à but lucratif, et une seconde, à but non lucratif.

Cette structuration à deux têtes s’est d’ailleurs imposée auprès de la plupart des protocoles émettant un jeton de gouvernance et/ou tout autre jeton utilitaire. L’idée étant de rassembler les avantages de ces deux entités tout en limitant leurs inconvénients.

Le schéma le plus plébiscité, en France comme à l’étranger, consiste, pour les porteurs du projet à constituer une S.A.S. regroupant l’ensemble des membres de l’équipe. En parallèle, une association est également constituée, dont l’objet sera en lien avec le protocole technologique développé.

Au niveau de la S.A.S. :

• l’équipe fondatrice restera propriétaire des programmes informatiques développés, des recherches ainsi que de l’ensemble des investissements techniques ;
• il sera possible de lever des fonds à ce niveau en proposant aux investisseurs des titres financiers traditionnels plus aisément valorisables au lieu d’une souscription de jetons de gouvernance ;
• les risques liés à l’utilisation du protocole seront distincts de la société et isolé au niveau de l’association s’agissant de la fiscalité ainsi que de la responsabilité ;
• les fondateurs pourront participer à d’autres projets afin d’agrandir leur écosystème tout en établissant un lien juridique et économique entre tous les protocoles fonctionnels.

Au niveau de l’association :

• le véhicule associatif sera le propriétaire, gestionnaire et distributeur de la DApp développée par la S.A.S. Dans ce cadre, elle pourra avoir recours à une émission de jetons destinée à matérialiser la gouvernance de l’association elle-même, ou bien aux fins de matérialiser les produits et services qui seront vendus ;
• il sera possible d’aménager librement son mode de fonctionnement en encourageant l’aspect de décentralisation par le biais d’assemblées et de votes des sociétaires détenteurs de l’éventuel jeton ;
• son installation dans une zone appliquant une réglementation favorable au marché des crypto-actifs permettra de fournir des services sur actifs numériques tout en évitant la lourdeur administrative ainsi que les barrières à l’entrée (le canton de Zoug en Suisse étant un exemple du genre).

Il peut aussi être envisagé une variante plus flexible où l’association n’est pas la gestionnaire de la DApp mais simplement le propriétaire des éléments incorporels qui la composent (programmes et logiciels, marques, logos et site internet) ainsi que le développeur initial du protocole. La gestion de la DApp serait alors distincte de l’association au profit d’un mode décisionnel entièrement autonome et décentralisé, aménagé On Chain. Dans ce cadre, l’association interviendrait ponctuellement afin de prendre acte et de faire exécuter les décisions prises par les détenteurs des jetons.

La S.A.S. pouvant par la suite facturer l’association pour la vente des programmes informatiques utilisés pour créer la DApp, ainsi que les frais récurrents de maintenance et de développement.

Ces schémas de structurations proposés doivent alerter le lecteur sur la fragilité des modèles qui sont aujourd’hui expérimentés. Si depuis deux ans maintenant les D.A.O. applicatives ont recours au dernier exemple donné, il n’est pas sûr que cette forme sera toujours la plus adéquate dans les mois qui viennent. Peut-être verra-t-on d’ailleurs un régime sui generis être dégagé par la jurisprudence, comme c’est actuellement le cas pour le traitement en TVA des opérations sur actifs numériques. Sujet qui fera l’objet du prochain article.